Viernes, 20 de Octubre de 2017
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El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales

Por: Mtra. Daniela Paz Aguirre
Maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Panamericana de México. Área legal, Stratega Consultores.
daniela.paz@strategaconsultores.com

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“Negar a la gente sus derechos humanos es desafiar su propia humanidad”.  Nelson Mandela

El Neoconstitucionalismo se refiere a una “nueva” forma de interpretación de la Constitución, más alejada de la “legalidad” y mucho más cercana a los principios que de ella emanan, siendo los derechos humanos uno de los principales ejes rectores de esta nueva forma de interpretación. Los doctrinarios del Derecho, también han hecho hincapié en el cambio que ha sufrido la concepción del Estado de Derecho, incluso, uno de los principales juristas de nuestro siglo e impulsor de los derechos fundamentales, Luigi Ferrajoli distingue dos tipos: por un lado, menciona al Estado Legal de Derecho y por otro, al Estado Constitucional de Derecho, paradigma que comienza a tener un gran auge desde hace ya algunas décadas con autores como Ronald Dworkin, crítico del positivismo, que con su libro Taking Rights Seriously de 1977 se convierte en gran parteaguas del neoconstitucionalismo, y Robert Alexy, otro de los grandes juristas que defienden la Teoría de los Derechos Fundamentales como una de las aportaciones jurídicas más importantes dentro de un Estado. Ambos fueron los principales exponentes del Siglo XXI.

Haciendo un poco de historia, la visión de “legalidad” del derecho y de la propia Constitución, tiene su origen con la “Teoría pura del Derecho”, obra maestra del gran jurista austriaco Hans Kelsen publicada en el año 1911, y que en un brevísimo resumen, podemos explicar al “purismo” como aquella “extracción” de todo lo que tiene una implicación moral. Es decir, el derecho tendría que explicarse y sostenerse por sí mismo, sin contemplar ninguna cuestión “extralegal”.

Derivado de lo anterior, se planteó realizar una especie de “catálogo” de hechos hipotéticos en los que se pudieran encuadrar ciertas conductas, las cuales serían ordenadas en leyes de acuerdo a su materia y competencia, teniendo en la cima del ordenamiento jurídico a la Constitución (de ahí deriva el  “positivismo”). No obstante, ello deparó en varios problemas, aquí solo mencionaremos los siguientes:

  • El primero y más notable, es la imposibilidad de catalogar todos y cada uno de los posibles hechos jurídicos que se suscitaran dentro de un Estado frente a sus ciudadanos, teniendo como consecuencia lo que nosotros comúnmente llamamos “laguna jurídica”. La idea del positivismo, queda superada cuando se toman en cuenta los contextos histórico/sociales que vive cada Estado, pues lo que era vigente y práctico hace 50 años, tal vez el día de hoy ya no lo es pues la moralidad, la historia, la economía y demás factores son dinámicos.

La tecnología, por ejemplo, representa un enorme reto para los juzgadores, ya que cientos de hechos jurídicos que violentan los derechos humanos con el uso incorrecto de la tecnología, no se encuentran plasmados en ninguna legislación, convirtiéndose así en una problemática para los países –como el nuestro– donde el juzgador está acostumbrado a dictar sentencias basadas exclusivamente en el texto jurídico sin oportunidad de interpretación, lo que imposibilita sentencias justas, adaptadas a la realidad que vivimos.

La laguna jurídica, desde una valoración del nuevo constitucionalismo, quedaría subsanada con la mera interpretación de los principios que contempla nuestra Carta Magna y con una correcta argumentación del juzgador en materia. Si el hecho jurídico no se encuentra en el texto, se puede hacer llegar de los principios de la legislación nacional.

  • El segundo problema, es la equívoca percepción de que todo lo que es legal, es correcto, es respetuoso de los derechos humanos y sobre todo, que es legítimo. A continuación, me permito dar un ejemplo: en uno de los peores parajes de la historia de la humanidad, la Segunda Guerra Mundial, el genocidio alemán fue producto de una serie de políticas públicas y concepciones sociales tergiversadas, pero también, concebido desde un marco legal que permitió la matanza de millones. Lo que es importante recalcar, es que la legalidad del hecho bajo ninguna óptica es aceptable, ni para los derechos fundamentales, ni para la legitimidad de un Estado.

En México, como en muchos otros países, se ha reformado la Constitución a fin de implementar gobiernos o leyes que atenten contra el respeto de los derechos humanos. En nuestro caso, la legalidad se perfecciona cuando ambas cámaras (diputados y senadores) aprueban dichas reformas. La legalidad está pues, invitada a la mesa, más no debemos olvidar que los grupos parlamentarios también son susceptibles de dádivas e intereses personales y que no siempre la autoridad actúa en pro de la ciudadanía.

  • La tercer problemática es la visión positivista de la supremacía constitucional mal comprendida. Pongámoslo de esta manera: El artículo 133 señala que la Constitución mexicana es Ley Suprema, lo que la posiciona en la cima de la pirámide kelseniana, pero también incluye a los Tratados Internacionales que hayan sido firmados y ratificados por México. Entonces, durante todo el siglo pasado, se entendió que no se podían invocar Tratados Internacionales puesto que vulneraban nuestra soberanía nacional pero que además, hacerlo suponía poner por encima de la Constitución a los Tratados.

De tal suerte que si en un caso concreto se trataba de invocar algún Tratado materia del Juicio, el juzgador ignoraba el instrumento internacional. Es decir, si no estaba en el ordenamiento jurídico doméstico, simplemente era inaplicable.

El Neoconstitucionalismo, viene a darle una refrescada a la percepción, interpretación y aplicación de la Constitución, es dejar a un lado el texto y resolver las controversias desde una visión renovada, fundamentada en el principio pro persona, haciendo referencia a que el juzgador –de cualquier ámbito y dentro de su competencia– tiene la obligación de garantizar al ciudadano la protección más amplia de sus derechos, sin importar si se encuentra en la Constitución o un Tratado Internacional o en una ley local. Está interpretada en los principios que cada Estado a través de sus constituyentes ha deseado para sus ciudadanos y con la convicción de que su aplicación sea a través de la autoridad como un actor crítico y activo con su sistema jurídico por encima de la legalidad. Es pues, el gran puente entre el Derecho y la moral.

Bibliografía

  1. Carbonell, Miguel. (2011). “Neoconstitucionalismo”. Recuperado de http://diccionario.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/to_pdf/101
  1. Dworkin, Ronald. (1977). Los derechos enserio. Harvard University Press.
  1. Gil, Raymundo. “El Neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales”. Recuperado de http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/12/cnt/cnt3.pdf
  1. Pérez, Antonio. (2005). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución (9ª edición). España: Tecnos.